>> Bài 9: Khoảng trống về quy định mua bán, sáp nhập DN
Vấn đề công khai hóa giao dịch tư lợi và lợi ích liên quan đã được quy định từ Luật DN 1999 và tiếp tục được kế thừa với những quy định cụ thể hơn trong Luật DN 2005. Tuy nhiên, sự phát triển của TTCK Việt Nam hơn 13 năm qua cho thấy, cần sửa đổi các quy định về công khai giao dịch tư lợi và lợi ích theo hướng cụ thể hơn, nhằm minh bạch hóa môi trường kinh doanh cũng như bảo vệ nhà đầu tư/cổ đông thiểu số.
Nhiều vi phạm quy định giao dịch tư lợi
Dù trong Luật đã có quy định về công khai hóa giao dịch tư lợi, nhưng trên thực tế, tại nhiều DN, tình trạng vi phạm những quy định này vẫn diễn ra khá phổ biến. Tại ĐHCĐ thường niên 2008 của CTCP Dầu thực vật Tường An (DTA), đại diện của cổ đông chiếm 51% cổ phần DTA là Công ty Dầu thực vật Hương liệu Mỹ phẩm Việt Nam (Vocarimex) đã bỏ phiếu phản đối quyết định của HĐQT bổ nhiệm chức vụ Tổng giám đốc đối với bà Huỳnh Tuân Phương Mai. Nguyên nhân sâu xa của việc phản đối trên là với tư cách Tổng giám đốc đương nhiệm của DTA, bà Mai đã tiến hành thu mua nguyên liệu sản xuất từ các nhà cung cấp khác, thay vì mua từ Vocarimex.
Theo quy chế thu mua nguyên liệu của DTA, nhà cung cấp phải chào giá bằng fax đồng thời cho Tổng giám đốc và Chủ tịch HĐQT, trong khi đó, Chủ tịch HĐQT DTA lại là Phó tổng giám đốc của Vocarimex nên phía công ty này luôn nắm được mức giá chào bán của các đối tác khác. Vocarimex không tự sản xuất ra nguyên liệu đầu vào mà chỉ đóng vai trò là 1 đầu mối trung gian và DTA hoàn toàn chủ động việc nhập khẩu trực tiếp.
Việc mua nguyên liệu qua Vocarimex đã xâm phạm đến lợi ích của các cổ đông bên ngoài, trái với quy định tại Luật DN và vi phạm nghiêm trọng nguyên tắc cơ bản của chào giá cạnh tranh.
Điều 120, Luật DN 2005 có quy định, hợp đồng giao dịch giữa công ty với cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty phải được HĐQT chấp thuận, thành viên có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết. Trong trường hợp của DTA, 3 thành viên HĐQT đại diện cho Vocarimex không có quyền biểu quyết với các hợp đồng này.
Mới đây, tại ĐHCĐ 2013 của CTCP Thủy điện Nà Lơi (NLC), Tổng công ty Sông Đà, cổ đông sở hữu 51% cổ phần của NLC đã bất ngờ đưa ra đề nghị: tất cả các cổ đông tham dự có quyền biểu quyết thông qua các vấn đề trình ĐHCĐ, trong đó có phương án sáp nhập NLC vào CTCP Thủy điện Cần Đơn (SJD), một công ty con khác của Tổng công ty Sông Đà. Theo quy định tại Điều 120, Luật DN và Điều 33, Điều lệ tổ chức và hoạt động của NLC, Tổng công ty Sông Đà là người có liên quan và sẽ không có quyền tham gia biểu quyết tờ trình về phương án sáp nhập NLC vào SJD, để tránh xung đột lợi ích với các cổ đông khác. Nội dung này cũng được thể hiện rõ trong Quy chế làm việc tại ĐHCĐ năm 2013 của NLC. Tuy bị 20 cổ đông phản đối đề xuất của Tổng công ty Sông Đà, nhưng ĐHCĐ NLC đã thông qua đề nghị trên. Kết quả là, phương án sáp nhập NLC vào SJD đã được thông qua.
Câu chuyện sáp nhập Thủy điện Nà Lơi vào Thủy điện Cần Đơn cho thấy ảnh hưởng chi phối của cổ đông lớn dù quyêts định sáp nhập thông qua không đúng luật
Công khai hóa giao dịch tư lợi và lợi ích, quy định đã chặt?
Khái niệm người có liên quan phải bao quát được cả những biến tướng của thực trạng đầu tư và sở hữu chéo nhằng nhịt thời gian qua
Vấn đề công khai hóa giao dịch tư lợi và lợi ích đã được quy định từ Luật DN 1999 và tiếp tục được kế thừa với những quy định cụ thể hơn trong Luật DN 2005. Theo đó, ngoài việc xác định khái niệm người có liên quan (Điều 4, Khoản 17), thông tin nội bộ và người biết thông tin nội bộ (khoản 33, Điều 4), Luật DN 2005 còn có những quy định cụ thể về công khai lợi ích có liên quan (Điều 118); hợp đồng, giao dịch phải được ĐHCĐ hoặc HĐQT chấp thuận (Điều 120); nghĩa vụ của người quản lý công ty (Điều 119), quyền được cung cấp thông tin của HĐQT, Ban kiểm soát (Điều 114, 124), trình báo cáo hàng năm và công khai thông tin về CTCP (Điều 128, 129), quyền khởi kiện của cổ đông/thành viên… Riêng với các công ty đại chúng, niêm yết, do các yêu cầu cao hơn về quản trị mà vấn đề công khai hóa giao dịch tư lợi và lợi ích còn chịu sự điều chỉnh của Quy chế quản trị công ty, Luật Chứng khoán 2006.
Tuy nhiên, trên thực tiễn tố tụng về tranh chấp trong DN, các quy định về công khai hóa giao dịch tư lợi và lợi ích đã bộc lộ những “lỗ hổng” khiến cho các cổ đông lớn/đa số lợi dụng để tư lợi cho cá nhân/tổ chức mình, làm thiệt hại nghiêm trọng lợi ích của cổ đông nhỏ lẻ.
Thứ nhất, Luật DN 2005 không đề cập đến khái niệm người có liên quan của cá nhân người quản lý DN. Theo các chuyên gia, Luật DN có đề cập đến vấn đề người có liên quan của cá nhân cổ đông, cá nhân thành viên HĐQT, cá nhân thành viên ban kiếm soát, cá nhân giám đốc/tổng giám đốc, nhưng lại không đưa ra được căn cứ để xác định những người có liên quan đó là ai. Quy định tại Luật DN 2005 về người có liên quan chỉ có thể xác định được người có liên quan của pháp nhân DN, chứ không có căn cứ để xác định người có liên quan của cá nhân thành viên HĐQT. Quy định về người có liên quan trong Luật DN 2005 không bao quát hết được các giao dịch tư lợi và lợi ích có liên quan và là một trong các nguyên nhân khiến cho chỉ số bảo vệ nhà đầu tư/cổ đông của Việt Nam kém xa các nước trong khu vực. Luật DN sửa đổi phải định nghĩa rõ được khái niệm về người có liên quan trên cơ sở kế thừa những quy định tại Luật Chứng khoán 2006 về vấn đề này (xem bảng). Khái niệm người có liên quan cũng phải bao quát được cả những biến tướng của thực trạng đầu tư và sở hữu chéo nhằng nhịt thời gian qua của các công ty đại chúng, niêm yết trên TTCK.
Thứ hai, về quyền khởi kiện của cổ đông. Theo Nghị định 102/2010 hướng dẫn thi hành một số điều trong Luật DN 2005, cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 6 tháng có quyền yêu cầu ban kiểm soát khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên HĐQT, giám đốc/tổng giám đốc trong các trường hợp: a) không thực hiện đúng các quyền và nhiệm vụ được giao; không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, không kịp thời quyết định của HĐQT; thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao trái với quy định của pháp luật, điều lệ công ty hoặc nghị quyết của ĐHCĐ; b) đã sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ cho lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; c) đã lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; d) các trường hợp khác theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty.
Tuy nhiên, quy định này có những điểm bất hợp lý như ấn định tỷ lệ nắm giữ phải là 1% cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 6 tháng, trong khi Luật cho phép cổ đông có quyền kiện. Việc kiện này phải thông qua ban kiểm soát và đợi ban này giải quyết trong thời hạn 15 ngày, khi mà tại nhiều DN, ban kiểm soát trên thực tế chỉ “tồn tại trên giấy” do bị chi phối bởi nhóm cổ đông lớn? Tại sao lại chỉ kiện HĐQT, giám đốc/tổng giám đốc, trong khi ban kiểm soát cũng rất dễ sai phạm trong việc thực thi nhiệm vụ của mình? Chưa kể, quy định cho ban kiểm soát 15 ngày “ nghiên cứu” thì theo nhiều chuyên gia, chẳng khác gì đánh động cho người quản lý và điều hành xóa bỏ, hoặc thu thập chứng cứ để cản trở quyền khởi kiện của cổ đông. Vì vậy, ngoài việc cho phép kiện cả ban kiểm soát, bỏ quy định phải nắm giữ 1%, Luật DN sửa đổi nên cho phép cổ đông kiện thẳng ra tòa mà không cần thông qua ban kiểm soát.
Thứ ba, việc thiếu những quy định về xử lý vi phạm hành chính đối với DN vi phạm các quy định liên quan đến công khai hóa giao dịch tư lợi và lợi ích trong Nghị định về vấn đề này là một khiếm khuyết với Luật DN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Chính vì vậy, các quy định về nghĩa vụ của người quản lý công ty (Điều 119), quyền được cung cấp thông tin của thành viên HĐQT, ban kiểm soát (Điều 114, 124), trình báo cáo hàng năm và công khai thông tin về công ty cổ phần (Điều 128-129) mang tính hình thức nhiều hơn, vì nếu công ty có vi phạm thì cơ quan quản lý cũng khó mà xử lý được. Đương nhiên, nếu DN là công ty đại chúng, niêm yết thì việc vi phạm các quy định về quản trị công ty (trong đó có công bố thông tin, công khai hóa giao dịch tư lợi và lợi ích) lại bị điều chỉnh chặt bởi các quy định về xử lý vi phạm hành chính, xử lý hình sự trên TTCK.
